Legge 104, sì all’assegnazione provvisoria del militare anche in mancanza di uguale incarico

È illegittimo rifiutare l’assegnazione temporanea richiesta da un militare per assistere il padre affetto da un grave handicap ancorché manchi un’esatta corrispondenza tra l’incarico ricoperto nella sede di provenienza e quelli previsti nell’organico della sede di destinazione, se non adeguatamente motivato.

Questo è il principio fissato dalla sentenza n. 64 del 16 febbraio 2017 del Tar – sezione autonoma di Bolzano. Il fatto Un Caporal maggiore scelto chiedeva l’assegnazione temporanea nella sede di Lecce, o nella sede più vicina alla propria residenza. (Fonte)

 Di seguito la sentenza completa:

Pubblicato il 16/02/2017

N. 00064/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00229/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 229 del 2016, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Chiaia Noya e Adriano Garofalo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Bari, via A. Manzoni, n. 15;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato di Trento, con domicilio presso la medesima, in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’annullamento

– della comunicazione del Vice Capo Dipartimento del Personale dello Stato Maggiore dell’Esercito Italiano del 19.09.2016, prot. n. M_D E24094 REG2016 0075191, notificato il 21 settembre 2016, portante il rigetto dell’istanza di assegnazione temporanea in E/D/R nella sede di Lecce o nella sede più vicina alla propria residenza, proposta dal Caporal Maggiore Scelto (CMS) -OMISSIS- -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, al fine di assistere il padre, affetto da handicap grave, su presupposto dell’assenza, nella sede richiesta, di posizioni organiche nell’incarico posseduto (mortaista);

– ove occorra, in via derivata e complementare, della comunicazione del Capo Ufficio Dipartimento Personale Truppa del 15.06.16, prot. n. M_D E24094 REG2016 0047302, portante, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, il preavviso di rigetto dell’istanza proposta dalla CMS -OMISSIS- -OMISSIS- ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. n. 104/92;

– di tutti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2017 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori M. Bonomini, in sostituzione di A. Garofalo per la ricorrente;




Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

È impugnato il provvedimento con cui il Vice Capo Dipartimento del Personale dello Stato Maggiore dell’Esercito Italiano ha rigettato l’istanza della ricorrente di assegnazione temporanea in E/D/R nella sede di Lecce o nella sede più vicina alla propria residenza, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, al fine di assistere un familiare affetto da grave handicap.

La ricorrente è Caporal Maggiore Scelto dell’Esercito Italiano, in servizio presso “omissis” con l’incarico di “mortaista”.

Suo padre è affetto da grave handicap.

In considerazione della sua incapacità di provvedere ai propri interessi il Giudice Tutelare di Lecce, con decreto del 16.5.2014 aveva nominato l’odierna ricorrente quale sua amministratrice di sostegno.

In passato l’Amministrazione aveva concesso alla ricorrente due periodi di assegnazione temporanea a Lecce per gravissimi motivi familiari.

Rinnovata in data 28.1.2016, l’istanza di assegnazione temporanea le veniva negata perché la situazione familiare non pareva connotata da “urgenza” e temporaneità”. Difettavano pertanto i presupposti per il suo accoglimento. Tra le righe le veniva suggerito di proporre domanda ai sensi della L.104/1992.

Il 23.3.2016, intervenuto il decreto del Giudice del Lavoro di Lecce che accertava in capo al padre della ricorrente la sussistenza di un handycap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della L. 104/1992, la medesima presentava istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, della stessa legge, per essere assegnata a Lecce o nella sede più vicina alla residenza.

In data 19.9.2016 interveniva il rigetto della predetta istanza motivato in base all’affermata assenza, presso la sede richiesta, di una posizione in organico nell’incarico posseduto dall’interessata, ossia “mortaista”. Proseguiva il provvedimento precisando che l’interessata medesima non aveva integrato l’istanza indicando come sede alternativa quella di Altamura, come propostole in sede di preavviso di rigetto ex art. 10 bis della L. n. 241/1990.

La ricorrente gravava il rigetto in questione notificando all’Amministrazione, in data 28.9.2016, il ricorso sostenuto da tre motivi d’impugnazione:

il primo volto a prospettare la violazione dell’art. 33, comma 5, della L. n. 104/199, dell’art. 981 del D.Lgs. n. 66/2010 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990, per difetto di motivazione, nonché l’illegittimità del provvedimento per eccesso di potere, nelle figure sintomatiche dell’irragionevolezza, della genericità, dell’illogicità e insufficienza della motivazione, della disparità di trattamento, del difetto istruttorio: sostiene in particolare la ricorrente che le richiamate norme non richiederebbero la sussistenza presso la sede di assegnazione auspicata di una posizione in organico per il medesimo incarico rivestito dall’interessato, come indicato nel provvedimento oggetto d’impugnazione, essendo invece sufficiente che vi sia un posto nel medesimo ruolo e grado; questo, nella sede di Lecce, sussisterebbe, posto che la stessa ricorrente vi era già stata assegnata per due periodi;

il secondo diretto a contrastare l’affermazione, contenuta nel provvedimento di rigetto, secondo cui l’interessata non aveva colto l’invito a integrare l’istanza, indicando quale possibile sede alternativa quella di Altamura; evidenzia da un lato il ricorrente che non sussisteva a suo carico alcun obbligo di corrispondere all’invito dell’Amministrazione ad integrare l’stanza, dall’altro che quella di Altamura è una sede disagevole, incompatibile con le esigenze assistenziali da lei fatte valere;

il terzo inteso a richiedere la disapplicazione della direttiva “P001 – Procedure per l’impiego del personale militare dell’Esercito – edizione 2016”, nella parte in cui subordina la concessione del beneficio di cui alla L. n. 104/1992 alla presenza, nell’auspicata sede di assegnazione, di un posto di identico incarico, ritenendo la richiamata direttiva illegittima perché lesiva delle medesime norme invocate nel primo motivo di gravame.

Così articolate le proprie doglianze, la ricorrente concludeva chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato. In via cautelare proponeva istanza di sospensione del medesimo e, sollecitando il potere propulsivo di questo Giudice, chiedeva al medesimo di imporre all’Amministrazione la rinnovazione del procedimento alla luce dei principi affermati nel ricorso.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione con atto di mero rito depositato il 6.10.2016, con cui si riservava di dedurre e concludere in prosieguo. Seguiva quindi un’articolata memoria, prodotta il 20.10.2016, in cui, esposte le proprie difese meritorie, l’Amministrazione concludeva per il rigetto del gravame, perché infondato.

All’udienza cautelare le parti concordavano nel richiedere la trattazione dell’istanza unitamente al merito. Il Presidente pertanto rinviava all’udienza pubblica del 25.1.2017, in vista della quale la ricorrente depositava un’ulteriore memoria difensiva, in cui precisava le proprie tesi alla luce delle difese dell’Amministrazione.

All’udienza pubblica del 25.1.2017 il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.

La definizione del merito della controversia fa venire meno l’interesse della ricorrente alla trattazione della domanda cautelare.

Nel merito il ricorso è fondato, nei limiti di cui in appresso, sotto l’assorbente profilo dedotto con il primo motivo, in relazione al vizio di motivazione carente e difetto istruttorio.

Preliminarmente occorre precisare, in punto di fatto, che non sono in contestazione i presupposti soggettivi per l’ottenimento del beneficio invocato dalla ricorrente. Questi sono pertanto da ritenersi pacifici.

La questione che le parti pongono al vaglio di questo Giudice è, in sostanza, se possa ritenersi legittima la motivazione del rigetto fondata sulla mera asserita assenza, nella sede di assegnazione auspicata, di un posto in organico nel medesimo incarico rivestito dalla ricorrente.

 

In punto di diritto va ricordato che in forza dell’art. 981 del Codice dell’ordinamento militare di cui al D.Lgs. n. 66/2010, l’art. 33, comma 5, della L. 104/1992, risulta applicabile al personale militare nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo ed il grado vacanti nella sede di destinazione richiesta.

Ritiene il Collegio che pur facendo la norma riferimento ai soli presupposti dello stato e del grado, ciò non di meno, contrariamente a quanto assume la ricorrente, resti ferma per l’Amministrazione la possibilità di poter legittimamente frapporre all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, non solo circostanze oggettivamente impeditive, quali appunto la mancanza del posto in organico, ma anche valutazioni discrezionali o di opportunità, come ad esempio – per restare nel concreto ambito del caso all’esame – l’assenza di un posto per il medesimo incarico, purché le stesse facciano emergere specifici interessi, da evidenziare con adeguato supporto motivazionale, eventualmente prevalenti rispetto alla garanzia dell’attività assistenziale cui è finalizzato il trasferimento, che, giova ricordare, attiene pur sempre a un valore di rilievo costituzionale.

A sorreggere la prospettata tesi concorre il dato testuale ricavabile dal comma 5 dell’art. 33 della L. n. 104/1990 secondo cui “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. La locuzione “ove possibile” indica, a parere del Collegio, che la domanda di assegnazione alla sede più vicino alla residenza del militare, sostenuta da motivi assistenziali al familiare affetto da handicap grave, possa essere accolta a condizione che sussistano sia la possibilità di un’utile collocazione organica dell’istante presso l’auspicata sede di assegnazione, sia una favorevole situazione organica nella sede di provenienza, in modo tale da non compromettere la funzionalità dell’Amministrazione e al fine di conciliare le esigenze istituzionali di quest’ultima con quelle familiari dell’istante.

Va ancora osservato che la possibilità d’inserimento, o meglio di utile collocazione, del militare nella sede richiesta non può dirsi a priori certamente preclusa allorquando manchi un’esatta corrispondenza tra la specifica posizione, nell’incarico ricoperto nella sede di provenienza, e quelle previste nell’organico della sede di destinazione, dovendo tale possibilità essere verificata avendo come riferimento il ruolo ed il grado ricoperti, restando ferma la possibilità per la p.a. di far valere ulteriori e prevalenti esigenze rappresentate, ad esempio, dalla necessità di un utilizzo specifico del lavoratore al fine di non disperdere peculiari competenze acquisite e costantemente utilizzate proprio in funzione incrementativa di quella determinata professionalità (TAR Genova n. 306/20176).

Di tali valutazioni discrezionali, che possono legittimamente condurre l’Amministrazione a negare l’assegnazione alla sede più vicina alla residenza dell’interessato, occorre tuttavia che sia dato atto con motivazione adeguata, in grado di far emergere con chiarezza le ragioni effettive che hanno indotto l’Amministrazione medesima a ritenere recessivo, in un’ottica di bilanciamento, il bisogno assistenziale addotto a sostegno della richiesta di trasferimento.

Ebbene, nel caso al vaglio di questo Collegio, il provvedimento impugnato, limitandosi a rilevare l’assenza presso la sede di assegnazione di “posizioni organiche nell’incarico posseduto dall’interessata (mortaista)”, non reca alcuna motivazione né articolata indicazione descrittiva della dotazione organica della sede di provenienza e di quella di eventuale destinazione, limitandosi al richiamato generico riferimento.

È pertanto fondata la censura di cui al primo motivo di gravame nei termini in cui lamenta il vizio di motivazione carente e insufficiente a inficiare il provvedimento contestato.

È invece da ritenersi inammissibile il secondo motivo d’impugnazione, poiché il suo contenuto è volto essenzialmente a indicare le ragioni per cui la ricorrente non aveva raccolto l’invito rivoltole in sede di preavviso di diniego, di indicare quale possibile sede alternativa d’assegnazione quella di Altamura. Non si tratta, invero, di un motivo di ricorso, in quanto tale inteso a prospettare un vizio del provvedimento, ma di semplici spiegazioni inerenti a una circostanza, certamente vera, di cui l’Amministrazione si è limitata a dare atto nel provvedimento gravato, senza tuttavia trarre da essa ragione alcuna a sostegno della determinazione assunta.

È infine da accogliere la richiesta di disapplicazione della direttiva P001, edizione 2016, capitolo VI, capo III, parte I, nella parte in cui pare subordinare la concessione del beneficio ex art. 33, comma 5, della L. n. 105/1992, alla presenza presso la sede auspicata dall’interessato di un posto relativo al medesimo incarico a lui attribuito, in quanto in contrasto con l’onere di motivazione sopra rilevato.

In conclusione il ricorso è fondato e, previa disapplicazione della ricordata direttiva, va pertanto accolto. Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna l’Amministrazione resistente a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in € 1.000,00.- (mille/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS- -OMISSIS-.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Terenzio Del Gaudio, Presidente

Peter Michaeler, Consigliere

Edith Engl, Consigliere

Alda Dellantonio, Consigliere, Estensore




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